Asesoramiento del procurador en el Convenio Regulador

La figura del procurador es necesaria en un Convenio Regulador, puesto que interviene en el inicio del procedimiento judicial y el seguimiento en las actuaciones del proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial. El proceso cuenta con salvedades y aspectos legales relevantes a tener en cuenta, y puede resultar demasiado complejo  para una persona lega en la materia.

Convenio Regulador y Registro

El convenio regulador de la nulidad matrimonial, separación o divorcio aprobados judicialmente pueden acceder al Registro de la Propiedad al amparo del art. 3 LH, sin necesidad de elevación a escritura pública, salvo que contengan negocios ajenos al mismo [R. 5  septiembre 2012 (BOE 11 octubre)].

El testimonio librado por el secretario judicial acreditativo de la sentencia y del convenio regulador aprobado es documento auténtico suficiente para acreditar los términos del convenio a todos los efectos (art. 281 LOPJ) y, por consiguiente, a los efectos también del Registro de la Propiedad.

Sin embargo:

  1. No procede la inscripción de un acta de conciliación dictada por un Juez de Paz, en la que las partes -con ocasión de la ruptura de su convivencia- se avienen sobre determinados extremos obligacionales –uso provisional y pagos– relativos a una vivienda de la que son únicos titulares, sin que consten más datos sobre su situación personal, ni si se ha presentado o no demanda de separación o divorcio.
  2. Tampoco es inscribible el convenio alcanzado en acuerdo transaccional homologado judicialmente [R. 4 mayo 2016 (BOE 6 junio).
  3. Ni el convenio alcanzado por parejas de hecho [R. 13 octubre 2016 (BOE 2 noviembre)].

Consulte con un procurador cómo realizar correctamente la Liquidación de Gananciales

La complejidad que puede llegar a tener procedimientos como el de Liquidación de Gananciales dentro del Convenio Regulador, es aconsejable buscar la ayuda de un procurador. En Sevilla Flores Procuradores le ofrecemos la representación asesoramiento procesal que pueda necesitar en los partidos judiciales de la Comunidad Autónoma de Murcia. Podemos realizar desde la preparación y presentaciones de escritos hasta la gestión en el Registro de la Propiedad.

La liquidación del régimen matrimonial proyectada en el convenio surtirá efectos, si es aprobado por el juez, cuando gane firmeza la sentencia de separación o divorcio. Aprobado el convenio y firme la sentencia, resulta improcedente otorgar capitulaciones matrimoniales para liquidar la sociedad de gananciales (STS 2 julio 1990), o para obtener su inscripción en el Registro de la Propiedad, ya que a estos efectos es suficiente el testimonio judicial del convenio y la sentencia (RR. 25 febrero, 9 y 10 marzo 1988 y 30 marzo 1995, que consideran innecesaria la escritura pública).

Esto no quiere decir que el convenio suscrito por los cónyuges y no aprobado por el juez carezca de eficacia, sino que  constituye un negocio con fuerza vinculante en todas aquéllas cuestiones relativas al Derecho de familia que no sean de orden público, si bien para su acceso al Registro será necesario que aparezca formalizado en escritura pública. La aprobación judicial del convenio regulador es solo un requisito de eficacia, pero no de validez. Los pactos suscritos por los cónyuges en documento privado sobre materia económica o patrimonial tienen plena validez, aunque no tenga fuerza ejecutiva (STS 21 diciembre 1998).

No resulta necesario que la liquidación afecte a la totalidad de los bienes y derechos que integran la masa ganancial. No parece existir inconveniente para que en el convenio regulador se formalice una liquidación parcial de la sociedad de gananciales.

Pero, sin previa disolución no cabe liquidar, total o parcialmente, la sociedad de gananciales [R. 9 julio 2012 (BOE 20 septiembre)].

Si bien el convenio regulador constituye título inscribible, pueden surgir dificultades ante el Registro por falta de descripción o perfecta identificación de los bienes, por imprecisiones en el contenido de los pactos de trascendencia real, o por la inclusión en el convenio de actos o negocios extraños a la liquidación del régimen preexistente (aun cuando su configuración como derecho de naturaleza familiar conlleva la consecuencia de que los requisitos para su inscripción no se apliquen tan rigurosamente como si se tratara de un derecho real propiamente dicho). Deberán asimismo ser observados los requisitos de capacidad que pudieran ser exigibles en relación con las personas de los cónyuges y el contenido del convenio.

Serán directamente inscribibles los pactos y estipulaciones relativos a la liquidación de la sociedad conyugal en cuanto incidan sobre bienes inmuebles, es decir: adjudicaciones a uno u otro cónyuge de los bienes antes comunes.

No existen limitaciones legales en este punto, por lo que los esposos pueden pactar lo que consideren conveniente, siempre que se consiga la aprobación judicial. Las adjudicaciones, por tanto, pueden hacerse en pleno dominio o por cuotas indivisas de los bienes antes gananciales y se harán, como regla, en pago del haber de cada consorte en la sociedad de gananciales disuelta. Pero también pueden hacerse en pago de deudas que un cónyuge tenga contra el otro (art. 1405 CC).

Adjudicación de bienes privativos en pago de pensión compensatoria

Adjudicación en pleno dominio a uno u otro cónyuge de una finca que constituye la vivienda familiar y figura inscrito a favor de uno de los cónyuges (o de los dos en proindiviso) con carácter privativo [RR. 7 julio 2012 (BOE 20 septiembre), 10 diciembre 2012 (BOE), 19 diciembre 2013 (BOE 31 enero 2014), 8 mayo 2014 (BOE 3 julio), 4  junio 2014 (BOE 25 julio), 1 julio 2014 (BOE 1 agosto) 26 julio 2014 (BOE 10 septiembre, comunidad foral vizcaína), 6 septiembre 2014 (B OE 6 octubre), 29 septiembre 2014 (BOE 27 octubre)].

La misma doctrina ha de aplicarse a  los anejos de la vivienda, generalmente plaza de garaje y trastero vinculados funcionalmente a la vivienda como extensión de la misma, aunque registralmente tengan número de finca propio [R. 27 febrero 2015 (BOE 19 marzo). Esta doctrina, hoy suficientemente reiterada, rectifica la postura que inicialmente mantuvo la R. 3 junio 2006 (BOE 24 julio)[1]. Parece posible sostener la idea de que todos los acuerdos o negocios que tengan por objeto la vivienda familiar pueden tener cabida en el convenio regulador, incluso donaciones de inmuebles, si atendemos a la STS 18 julio 2014.

Manifestaciones acerca del carácter ganancial o privativo de los bienes inventariados

La posibilidad de incluir en el convenio regulador confesiones o declaraciones de los cónyuges acerca del carácter privativo o ganancial de los bienes puede ser de especial utilidad para el caso de bienes adquiridos por uno u otro durante un período de separación de hecho (previo a la separación o al divorcio), ya que  el TS viene afirmando que el cese efectivo de la convivencia excluye el fundamento de la sociedad de gananciales. De aquí que no deban incrementar el patrimonio común los bienes que adquiera uno de los esposos después del cese de la convivencia, si obedece a una separación fáctica seria, prolongada, consentida o acreditada por actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que hayan sido adquiridos con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de la convivencia (cfr. STS 27 enero 1998).

Tales bienes, por tanto, no forman parte del activo de la sociedad de gananciales a tener en cuenta a la hora de su liquidación. Pero esto no quiere decir, a nuestro juicio, que no deban ser contemplados en el convenio regulador, porque si se trata de un bien inmueble y la adquisición fue inscrita en el Registro de la Propiedad, la inscripción se practicaría a favor del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial. Interesa, por tanto, al titular registral que el otro cónyuge reconozca en el convenio el carácter privativo del inmueble. Si esto se consigue, el testimonio judicial de la sentencia y el convenio constituye título suficiente para rectificar la inscripción. En otro caso, sería preciso conseguir que el carácter privativo del bien fuera reconocido por sentencia dictada en juicio declarativo.

Atribución del uso de la vivienda familiar

La jurisprudencia ha definido la vivienda familiar como “bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario” (STS 31 diciembre 1994), o “reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos” (STS 16 diciembre 1996).

Tras reiteradas declaraciones jurisprudenciales, cabe decir que la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar (que ha sido objeto de discusión doctrinal[2]) resulta suficientemente precisada.

La STS 31 diciembre 1994, vino a señalar que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador de separación no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario una vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían, pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo familiar.

De ahí que la resolución judicial que atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no origina un derecho real de uso ejercitable “erga omnes”, ni puede oponerse frente al cedente que no intervino ni podía hacerlo en el proceso matrimonial, por lo que la incuestionable protección que merece la vivienda u hogar familiar en la Constitución y legislación civil no puede trascender a terceras personas ajenas al matrimonio.

En la misma línea, la STS 31 de diciembre de 1999 declara que la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador de separación no puede generar un derecho antes inexistente y sí solo proteger el que la familia tenía; y razona: que no cabe oponer la resolución judicial frente al cedente que no intervino ni podía hacerlo en el proceso matrimonial, de manera que el cónyuge beneficiario de la atribución no adquiere ningún derecho nuevo, ni se produce cambio alguno en la legitimidad de la ocupación por parte de los hijos que permanecen en la vivienda.

Atribuye a su titular la facultad de ocupación temporal  de la vivienda (STS de 4 de abril de 1997) y limita el ejercicio de las facultades dispositivas por parte del ex cónyuge titular del dominio (art. 96 CC, R. 25 octubre 1999).

La atribución del uso sólo concede al atributario la facultad de ocupar y usar la vivienda familiar en tanto duren las circunstancias que han determinado la atribución[3]. El atributario no puede disponer de la vivienda, ni hipotecarla, ni ceder su uso a un tercero, ni modificar su destino ni alterar su configuración. El derecho de uso, por su carácter familiar y personalísimo, es intransmisible, no puede ser objeto de hipoteca o de embargo y carece de valoración económica.

Una obviedad: no procede inscribir el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge titular del pleno dominio de la misma (RR. 6 de julio y 19 de septiembre de 2007, 10 octubre 2008 (BOE 7 noviembre), 9 julio 2013 (BOE 8 agosto), 24 octubre 2014 (BOE 25 noviembre).

Es posible que los cónyuges acuerden y el juez apruebe la atribución del derecho de uso a los hijos menores, en cuyo caso será necesario hacer constar las circunstancias identificativas de los hijos a cuyo nombre ha de inscribirse aquel derecho [R. 19 mayo 2012 (BOE 21 junio)].

¿Qué aspectos no constituyen materia propia del contenido de un Convenio Regulador?  

  • Atribución a uno de los cónyuges de fincas que no forman parte del patrimonio ganancial.
  • Adjudicación en pleno dominio a uno u otro cónyuge de un bien que no constituye la vivienda familiar y figura inscrito a nombre de aquéllos con carácter privativo [RR. 9 marzo 2013 (BOE 15 abril), 26 junio 2013 (BOE 26 julio), 4 septiembre 2014 (BOE 6 octubre), 16 octubre 2014 (BOE 7 noviembre).

Ahora bien si los cónyuges hacen uso de la opción que brinda el artículo 438.3.4 LEC y obtienen una sentencia de divorcio que estime también la acción de división de cosa común ejercitada simultáneamente, quedaría despejado el acceso al Registro. De esta posibilidad se hacen eco las RR. 4 septiembre 2014 (BOE 6 octubre) y 12 noviembre 2014 (BOE 5 diciembre).

  • Aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, para proceder de manera inmediata a su adjudicación a uno de los cónyuges en pleno dominio.
  • Adjudicaciones de bienes a terceros en pago de deudas.
  • Declaraciones de obra nueva.
  • No constituyen materia propia del contenido del convenio los acuerdos, contratos o negocios jurídicos en general que tengan por objeto bienes privativos de cualquiera de los cónyuges y no estén íntimamente conectados con la liquidación de la sociedad de gananciales. También conviene evitar, porque no serían inscribibles, las transmisiones sin expresión de causa. A veces se dice, sin más, que un cónyuge cede a determinada finca. Es doctrina consolidada que los negocios abstractos (o de expresión abstracta) no deben tener acceso al Registro.

Modificación del convenio regulador

Modificación de convenio regulador. La aprobación judicial sólo es necesaria para modificar los acuerdos que afecten a los hijos y aquellos que de modo expreso quedan excluidos de la autonomía de la voluntad. R. 5 febrero 2003 (BOE 14 marzo).

Consúltenos si necesita representación a asesoramiento procesal y pondremos a su disposición los servicios de un procurador en el Convenio Regulador. Las funciones del procurador están orientadas a facilitar todo el proceso y ofrecer las garantías legales y procesales necesarias frente a la administración de la justicia.

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